Il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi promossi da Sicurezza & Ambiente Spa, confermando così l’affidamento alla Zini Elio srl (difesa nei due giudizi dall’avv.to Andrea Stefanelli) del servizio di ripristino post incidente lungo le strade provinciali e comunali della Provincia di Siena e di Padova.
Accogliendo le doglianze difensive dell’aggiudicataria controinteressata, con entrambe le pronunce (sentenze nn. 9803 e 9811 del 10/11/2022) il CdS ha affrontato l’annosa questione se l’esatta dislocazione / ubicazione delle sedi operative per lo svolgimento del servizio e la disponibilità dei singoli centri siano da considerare requisiti di partecipazione alla gara ovvero di esecuzione del servizio in discussione.
Secondo il Consiglio di Stato la risposta è da ricercare all’interno della legge di gara.
Nel caso della procedura indetta dalla Provincia di Siena, la funzione dei CLO nell’esecuzione del servizio veniva descritta nell’art. 6 del CSA, dal quale si evinceva che la rete dei centri dislocati sul territorio risultava essenziale per la tempestività dell’intervento ed era destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientrante tra i requisiti d’esecuzione dell’appalto. Inoltre, il Disciplinare di gara non prevedeva l’attribuzione del punteggio in misura proporzionale al numero di CLO indicati nell’offerta delineando invece un criterio incentrato su una valutazione complessiva del servizio proposto.
Se la Provincia di Siena ha deciso di mantenere la dislocazione e la disponibilità dei CLO un requisito d’esecuzione del servizio, differente è stata la scelta effettuata dalla Provincia di Padova. Qui il Consiglio di Stato – sempre rigettando l’appello di Sicurezza & Ambiente Spa – ha ritenuto che la formulazione del Disciplinare inducesse, già sul piano letterale, a ritenere che detto requisito di capacità tecnico professionale costituisse invece elemento essenziale dell’offerta ed al contempo determinante il punteggio, con la conseguenza che la sua mancanza a momento della partecipazione alla gara comportava l’esclusione del concorrente e la mancata attribuzione del punteggio.
In definitiva, spetta alla Stazione Appaltante decidere nella predisposizione degli atti di gara se i c.d. requisiti d’esecuzione diventino elemento essenziali dell’offerta e dell’attribuzione del punteggio premiale – e dunque elementi partecipativi – oppure no. Non a caso, “la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione […]”
Due pronunce molto importanti che, pur arrivando a conclusioni diametralmente opposte, sanciscono un criterio comune per definire il labile confine tra requisiti di partecipazione / valutazione e requisiti d’esecuzione in queste particolari concessioni ad evidenza pubblica: basarsi sulla lex specialis di gara.
