Nella puntata di Doppio Binario si è parlato di giurisdizione amministrativa, delle sue attualità. Se né parlato con l’avvocato Carlo Malinconico, Fondatore dello Studio Legale Malinconico e con l’avvocato Domenico Gentile, Fondatore dello Studio Legale legal Research – Gentile & Partners.
Qual è lo stato attuale della giurisdizione amministrativa e se le riforme degli ultimi anni hanno veramente inciso favorevolmente alla durata dei processi cosa ci può dire in merito?
Carlo Malinconico. Innanzitutto vorrei rivolgere ,oggi siamo stati colpiti da una tristissima notizia da scomparsa di Antonio Catricalà, è stato un gran parte della giurisdizione amministrativa come consigliere di stato e siamo stati colleghi e questa scomparsa ci ha molto addolorato è impressionato detto questo è effettivamente la giurisdizione amministrativa ha una sua attualità perché si e ammodernata anche recentemente con il nuovo codice del processo amministrativo e quindi a una capacità di adeguarsi ai tempi che sono necessari ormai tant’è vero per l’esercizio della giustizia insomma tanto è vero che anche come sappiamo nel recente vicenda del recovery plan l’Europa ci ha sottolineato che è importante che la giustizia sia oggetto di una riforma proprio per evitare una lunghezza eccessiva dei processi eco alla giustizia amministrativa si è in questo modo messa già per tempo perché così in regola per cui perché oggi i giudizi davanti al giudice amministrativo intendendo tar e consiglio di stato sono piuttosto rapidi soprattutto se confrontati con la giurisdizione civile e dico questo perché questa capacità della giustizia amministrativa è significativa perché non solo come norma naturale normale né di questo campo il ricorso deve essere proposto in tempi piuttosto brevi normalmente 60 giorni ma in certi casi e per materie più rilevanti addirittura 30 giorni ma poi anche perché c’è una procedura che aiuta a andare direttamente al collegio e quindi a non perdere tempo e nello stesso tempo il codice del processo amministrativo ha fornito al giudice amministrativo tutte a una serie di mezzi istruttori che prima non c’erano per cui è effettivamente diventa rapida anche effettiva.
Quali sono i settori del diritto pubblico dell’economia che sono attratti alla giurisdizione del giudice amministrativo?
Domenico Gentile. Per parlare di diritto pubblico dell’economia mi sia consentito una breve premessa in relazione a quali sono le competenze del giudice amministrativo la nostra costituzione affida al giudice amministrativo come noto la giurisdizione in materia di interessi legittimi che sono posizioni di vantaggio che ciascun cittadino vanta rispetto alla collettività e il cui esercizio è sottoposto alle scelte spesso anche discrezionali del pubblico potere cui spetta di contemperare evidentemente gli interessi individuali con quelli collettivi la dottrina amministrativisti ca a lungo dibattuto sulla distinzione tra diritti e interessi individuando anche sotto categorie come quelle del diritto affievolito dall’esercizio del potere evidentemente come ad esempio si pensi alle espropriazioni o al diritto in attesa di espansione si pensi alle autorizzazioni amministrative ad esempio all’esercizio di un’attività economica e questo sforzo ricostruttivo però comportava negli anni 80 prima degli anni 90 insomma che intervenissero le grandi riforme delle difficoltà e incertezze applicative non facilmente superabili che si ponevano proprio d’ostacolo uno sviluppo economico veloce sanno come quello richiesto dalla globalizzazione così proprio sul finire degli anni del secolo scorso diciamo degli urti degli anni 90 nel 98 vi pare col decreto legislativo 80 se non ricordo male si iniziarono attribuire delle competenze più estese al giudice amministrativo quindi competenze sia in materia di interessi che in materia di diritti si si dice sì si dice in questo caso la competenza esclusiva no intanto materie diciamo in stativo ha una competenza esclusiva quindi si occupa proprio dei diritti e quindi del quando sono esercitati coinvolti pubblici poteri e anche di interesse e quindi anche di diritti questo è proprio il caso pervenire alla sua domanda del diritto pubblico dell’economia delle materie che involgono il diritto pubblico dell’economia che in genere sono ricondotte molto alle attività che sono sotto tutela sotto la giurisdizione diciamo delle autorità amministrative indipendenti pensi alla alla materia dell’antitrust della libera con che tutela la libera concorrenza al garante della privacy per dire quelli più noti anche per le regioni per le conseguenze per quanto sono in volti in questi settori dalle al new economy si pensi ad esempio alla diciamola tutta l’economia dei mille se del delle app degli sviluppi dei siti informatici e quant’altro ecco questo diciamo per dire che nel diritto amministrativo è nella giurisdizione amministrativa sono confluite una serie di materie di anno notevolissimo impatto sull’economia reale ed è per questo probabilmente che diciamo si parla sempre del giudice amministrativo della giustizia amministrativa nel bene e nel male ma devo dire come diceva bene prima il professor Malinconico il processo amministrativo ha avuto uno sviluppo e una è anche una velocità oggigiorno tale data poter fare invidia a quello dei giudici ordinari quando le cortile le torti sovranazionali ci richiamano a dovere di osservare i tempi i tempi diciamo normali della giustizia ci richiamano più per i ritardi che la giustizia italiana ha nel giudizio ordinario nel giudizio ordinario che tutela appunto i diritti soggettivi e non tanto per quelli evidentemente della giustizia amministrativa che sono invece molto molto più rapidi e anche come diremo dirà adesso che questo il malinconico ma se mi è consentito poi tornare sull’argomento perché è un argomento diciamo che influisce molto sugli appalti pubblici sulla contrattualistica pubblica e che sempre di attualità in quel settore ogni governo le parla.
Qual è il rapporto tra il giudice amministrativo italiane e quelle che sono le istituzioni della giustizia comunitaria? Quali sono i rapporti?
Carlo Malinconico. Allora inizialmente sono stati timidi nel senso che c’era una certa ritrosia a rimettere le questioni davanti alla corte giustizia europea e quindi siamo passati da una ritrosia e adesso invece c’è una forte integrazione si parla effettivamente di una cooperazione tra le cotti perché naturalmente come ha detto la corte di giustizia la corte di giustizia si occupa e ha una competenza esclusiva nell’applicare one nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto comunitario però richiede che questa questa sua funzione che ci sia un giudice nazionale che vi mette la questione alla corte di giustizia perché qui solo in questo modo si ha accesso a parte i casi i corsi diretti al tribunale ma qui non vogliono resistere tanto su questa cosa per non allungare i tempi della nostra discussione però effettivamente c’è stata una forte evoluzione di questi rapporti tra le corti nazionali e soprattutto la giurisdizione amministrativa e la la corte di giustizia che ha dato luogo a pronunce fondamentali e noi forse non ce ne accorgiamo nella vita di tutti i giorni ma indubbiamente se pensiamo adesso mi viene in mente il primo reggiani il caso del calcio no le nostre squadre nazionali adesso sono piene di stranieri non so se sia un bene o male però effettivamente questo dipende da una sentenza della corte di giustizia tanto per intenderci è quindi così come quando si parla di libertà di circolazione di aiuti di stato e la presenza della corte di giustizia è fondamentale è il rapporto la collaborazione tra le corti soprattutto amministrative e questi e la giustizia comunitaria è fondamentale tanto più che come ricordava l’avvocato gentile la questa la competenza in materia economica del giudice amministrativo sia molto allargata e siccome in questi casi molto spesso si ha a che fare con i poteri pubblici ecco che la il ricorso alla corte di giustizia e in via pregiudiziale per l’interpretazione come dicevo del diritto comunitario e la sua validità diventa fondamentale e quindi ecco perché diventa importante è proprio questa cover tra corti.
Quali negli appalti pubblici quali sono gli aspetti più rilevanti con riferimento alla giustizia amministrativa?
Domenico Gentile. sì lo dicevamo prima è un aspetto sul quale bene o male sempre di attualità sul quale bene o male ogni governo interviene o comunque dice di intervenire chi magari con programmi minacciosi ricorderete i primi governi prodi insomma che prodi che voleva chiudere la giustizia amministrativa voleva attribuire tutte tutto al giudice ordinario chi con programmi di riforma più o meno ampia più o meno poi effettivamente attuata in realtà non solo il codice del processo amministrativo del 2010 ma sul codice del 2010 sono intervenuti tante volte sempre sempre con programmi di snellimento di accelerazioni dei processi e molto spesso incidono anche sulle garanzie del contraddittorio cioè vanno ad affievolire in qualche misura ea comprime diritti che noi avvocati facciamo valere davanti davanti al giudice anche devo dire purtroppo con un inasprimento elevatissimo delle boe delle belle delle dei contributi unificati cioè della tassa che si paga per poter proporre il ricorso che oggi è diventata davvero spropositata lei pensi che un ricorso al tar solo di tasse per un appalto piccolo costa 6 mila euro oggi è il consiglio di stato e e diamo è il contributo unificato più alto che ci sia in tutta in tutta la giustizia è il ricorso al consiglio di stato l’appello contro la sentenza del tar costa 9.000 euro quindi se fai conti 15mila euro soltanto per pagare le tasse di giustizia è una barriera è un po una barriera preclusiva che purtroppo devo dire la corte di giustizia la mia considerato conforme al principio di effettività della tutela dicevamo questi programmi di questi interventi ripetute anche queste cinque in qualche misura queste minacce di chiusura dell’attività amministrativa devono sempre fare il conto poi con i principi comunitari di cui parlava bene il professor malinconico e che il principio di effettività della tutela innanzitutto effettività che vuol dire anche velocità snellezza del rito il rito appalti e il rito più accelerato più più veloce che ci sia in assoluto in tutta la giurisdizione tutta la giustizia italiana le consideri che le ultime norme hanno imposto la conclusione del giudizio addirittura in 90 giorni ecco questo non avviene non avviene ancora ma la fase cautelare brevissima è in realtà i guai e le lungaggini che vengono attribuite alla giustizia amministrativa sono più dipendenti dalla parte dell’esecuzione dell’appalto the cioè dal momento in cui el appalto viene aggiudicato e allora qui non c’è più competenza del giudice amministrativo ma c’è competenza del giudice ordinario e le compete come dicevo prima che le cause davanti al giudice ordinario turno tanto tanto e tanto di tanti tanti profili insomma il tempo è breve non possiamo e non possiamo intrattenervi lo capiamo bene ma a partire dalla dalla discrezionalità cioè dal giudizio dell’udito al poteri di intervento del giudice amministrativo sugli aspetti discrezionali della pubblica amministrazione che un punto delicato lì dove appunto il giudice deve indagare e deve interferire in qualche misura con l’esercizio del potere che è rimessa che è rimesso invece all’amministrazione quindi c’è il pericolo di intaccare la classica tripartire separazione dei poteri del potere amministrativo di quello giudiziario in questi casi il problema della prevedibilità delle decisioni per cui si è ampliato il ricorso alla alla mafia massimo organo della giustizia amministrativa che l’adunanza plenaria oggi col codice amministrativo veramente da guarda un po di anni che mi da un decennio la singola sezione del consiglio di stato ai sensi dell’articolo 99 comma trattenuta di mettere la questione che sia oggetto di contrasto tra le sezioni è tenuta a rimetterle all’adunanza plenaria che esercita il potere di nuovo filati a che enel nell’ambito della giurisdizione ordinaria esercitano le sezioni unite della cassazione e quindi si è creato anche un dialogo tra queste alte corti come si diceva prima anche che poi dialogano a livello sovranazionale con la corte di giustizia con la corte europea dei diritti dell’uomo e per cui alla fine si giunge a decisioni che dovrebbero essere quelle e diventare quelle stabili e comportare la prevedibilità della risposta del pubblico e quindi la prevedibilità anche nella legittimità o meno dell’atto da parte dell’amministrazione.
Nella seconda parte di Doppio Binario si è continuato a parlare di giustizia amministrativa e in particolare ci si è concentrati anche su un esempio della giustizia della giurisdizione amministrativa può essere utile per la gestione dei riti di natura invece civile e si è visto anche un esempio specifico che riguarda il tar Lombardia. Se ne è parlato con l’avvocato Carlo Malinconico, Fondatore dello Studio Legale Malinconico e con il dottor Lorenzo Cordì, Magistrato Amministrativo Referendario presso il TAR Milano.
Quali esperienze della giurisdizione amministrativa possono servire da esempio per la giurisdizione invece civile al fine chiaramente di accelerare i giudizi civili che insomma sappiamo e l’annoso problema che riguarda il sistema giustizia in generale ed è stato messo anche dal nuovo premier Draghi e chiaramente dal neoministro Cartabia come punto cardine quello insomma di accelerare la giustizia civile.
Carlo Malinconico. Effettivamente quello della giustizia è un campo assolutamente cruciale anche per la velocità dei processi che diventa fondamentale soprattutto quando interferisce con le attività economiche perché nel momento in cui si ritiene intervenire con le risorse europee e chiaro che l’Europa ci chiede uno sforzo di riforma anche e soprattutto direi io nella giustizia nel campo della giustizia quindi allora senza fare i peccati di presunzione però effettivamente la giurisdizione amministrativa il processo amministrativo si negli ultimi anni con anche con il nuovo codice del processo amministrativo si è molto allineata agli standard europei a mio avviso è quindi effettivamente oggi il processo amministrativo soprattutto nelle questioni più rilevanti è un processo piuttosto veloce e quindi e quindi obiettivamente realizza questo questa questo obiettivo qual è la domanda è ma appunto marco è cosa insegna perché il processo amministrativa lento nel collo siamo cerco di dare una risposta che da quello che io ho vissuto e vivo allora io credo che il vantaggio del processo amministrativo sia quello di portare immediatamente le parti davanti al giudice al collegio al collegio decidente è questo che poi se il collegio decidente ritiene ci siano esigenze di istruttoria e lo fa ovviamente perché non dimentichiamo che il processo civile ata azzurre processo amministrativo ha dato a al giudice amministrativo una serie di competenze istruttoria che non ho oggi come oggi mettono sullo stesso piano il processo davanti al giudice amministrativo per quanto riguarda l’istruttoria con il processo civile e quindi necessariamente però il processo amministrativo con il fatto di portare direttamente le parti davanti al collegio e poi deciderà se serve una istruttoria se i quali istruttoria serve ecco mentre invece nel processo civile assistiamo a una serie di scambio a parte gli atti introduttivi la citazione la comparsa di risposta una serie di adempimenti per esempio sulle app sulle prove si discute ci sono tre memorie e con altrettanti termini e qui è chiaro che per discutere di cui ciò che è rilevante dalla possibilità le parti di modificare o integrare le domande e chiaro che in questo modo i tempi si allungano e quindi io credo che il processo amministrativo si possa prendere questa parte che quella che io ritengo più positiva cioè il fatto della dell’accelerazione nel portare le parti davanti al giudice e evitando una serie di riti che a mio avviso nel processo civile non hanno funzionato perché anche nel nei confronti del tribunale delle imprese io credo che la gestern se le attese che si avevano l’introduzione di cui con un’introduzione di questi processi i modelli sono stati sostanzialmente frustrati.
In che modo la legislazione europea può influire in modo positivo sulla giurisdizione amministrativa?
Lorenzo Cordì. Diciamo che il rapporto fra il diritto dell’unione europea e l’ordinamento interno e un rapporto che vede il territorio europea ormai investire completamente molti settori dell’ordinamento in particolare diritto sostanziale ma direttamente o indirettamente anche il diritto processuale e ricorrente nella giurisprudenza della corte di giustizia a sentir parlare di autonomia procedurale degli stati che è una formula con il quale si intende preservare le scelte dei singoli ordinamenti nella prestare diciamo i modelli di giustizia però è una formula che va intesa secondo quelle che sono le altre direttrici della giurisprudenza della corte di giustizia che lascia cindy stati liberi di allestire modelli secondo anche le tradizioni processuali degli stati stessi ma che punta a all’effettività vuole un giudice in cui complesso di regole sia sì determinata dai singoli spazi come diceva appunto le tradizioni processuali respingono estate ma importante che si raggiunga l’obiettivo dell attuazione del diritto dell’unione europea e da questo punto di vista quella separazione tra diritto materiale diritto processuale viene meno anzi devo dire che sia proprio il diritto processuale essere forse potremmo dire quasi una sorta di palange oplitica ormai del diritto comunitario perché è il giudice il lo strumento attraverso il quale l’unione realizza insieme ovviamente anche ad altri soggetti istituzionali ma realizza l’attuazione del diritto technion quindi sicuramente il ruolo del giudice è centrale e lo è anche perché la sovranità di fonzie che ci sono fanno sì che debba essere giunti in poi a districarsi perno di una serie di regole spesso state a loro non neanche neanche ben coordinate per esempio della della pandemia citata anche nella relazione introduttiva del presidente patroni griffi a testimonianza proprio della classica versato normativa attuale delle necessità del giudice poi di trovare la quadra diciamo in maniera molto diretta quindi sicuramente c’è un’incidenza e gli elementi positivi sono vari io penso alla riforma che è stato in materia cautelare che ha recepito corsa alcune indicazioni che venivano dalla corte di giustizia penso al settore del vetro enforcement al l’economia cui faceva riferimento anche il professor malinconico dove li si introduce un meccanismo di sindacato giurisdizionale non dico nuovo perché ormai iniziativa si è attrezzato da tempo su quello ma sicuramente rispetto al passato sono dei tratti di rilievi si deve a raggiunge la possibilità di conoscere il fax è la possibilità di fare un sindacato e quelle che sono state le scelte adottate questa tutela il principio di coerenza che uno dei principi di fondo al diritto dell’unione penso in ultimo ma gli esempi sono tanti a quel rapporto ricorso incidentale nel corso principale ricorso incidentale in cui si assiste spesso nell’ambito del contenzioso più rilevante del giudice amministrativo che quello degli appalti che oggi viene rivisitata alla potenza della corte di giustizia attraverso un dialogo è stato sì molto faticoso ma che oggi sembra essere arrivato forse a un punto tira dentro a testimonianza di come poi questo dialogo possa essere proficuo anche se rivedere magari categorie classiche del professor ivo come come la legittimazione a ricorrere nel merito degli appalti.
Quali sono i più rilevanti aspetti che riguardano la tutela della concorrenza e anche le chiedo se davvero la giurisdizione amministrativa riesce a essere efficace come dovrebbe essere in linea teorica chiaramente.
Carlo Malinconico. Quella civile si è effettivamente qui in questo nella tutela della concorrenza si sono fatti molti passi avanti perché si è deciso sostanzialmente che la il giudice amministrativo che è competente per quanto riguarda l’impugnazione degli atti dell’autorità della concorrenza la cosiddetta antitrust ha una competenza anche istruttoria è piena certo è chiaro che si deve fare i conti con una con ipotesi che non sempre ovviamente hanno una prova in piena non richiedere la prova di un’intesa o di un abuso di posizione dominante significherebbe in qualche modo probabilmente immaginare comportamenti molto ingenui da parte dei soggetti del mercato mentre invece così non è quindi molto spesso si deve ricorrere a indizi però la giurisprudenza amministrativa ha molto insistito sul fatto che si deve trattare comunque non della cosiddetta smoking anno sarebbe troppo facile invocare ma un indizi seri precisi e concordanti per far sì che questi questi indizi diventa diventino una prova cosmesi dice più probabile che non insomma nel senso che effettivamente questa questa scansione del processo amministrativo deve arrivare a una conclusione di probabilità insomma ecco allora se questo è quindi se la vicenda sta come come si diceva chiaro che nel campo della concorrenza e quindi è importante che ci sia questo sindacato del giudice amministrativo che appunto proprio perché ha una pienezza di indagine su questi elementi poi consente che il giudice civile 6 investito dei danni che sono stati provocati a imprese che sono stati vittima di questi abusi o intese illecite possano chiedere il risarcimento al giudice civile il quale non dovrà ripercorrere tutta la trafila insomma dell’accertamento ma si baserà su dedicato amministrativo e su e si discuterà sostanzialmente solo si fa per dire ma solo del risarcimento dell’ammontare del danno che è richiesto ecco quindi che questa rivoluzione perché così ha determinato da un lato il maggior peso della giustizia amministrativa e dell’altro una forte integrazione con la giustizia civile.
Dotto Cordì, le chiedo appunto sfruttando proprio la sua specifica esperienza entrerei nel dettaglio sono delle funzioni anche del tar Lombardia dove lei presso la sede di Milano svolge le sue funzioni giurisdizionali e chiaramente un tribunale molto sensibile alla disciplina economica visto chiaramente il territorio tant’è che il TAR Lombardia ha una competenza funzionale specifica delle autorità per l’energia e le reti quindi la domanda è insomma tutto questo ha cambiato proprio la professionalità del giudice amministrativo e questo giudice alle competenze secondo lei per giudicare le controversie anche in materia economica?
Lorenzo Cordì. Sì diciamo che quello del rapporto tra l’economia e treat amministrativo in realtà un rapporto antichissimo se vogliamo proprio merusi nel 2013 scrive un volume sul diritto al tempo delle crisi e un volume che è ancora attuale purtroppo e lo in titolo il sogno di diocleziano raccontando la storia del famoso editto di diocleziano che con un provvedimento amministrativo in sostanza vuole fissare i prezzi del mercato è un’esperienza interessante perché rileva un dato secondo me fondamentale del diritto in generale del diritto in particolare di amministrativo in particolare cioè la tendenza volere tramite il diritto amministrativo stabilizzare quelle che sono le aspettative diocleziano lo faceva tramite un editto oggi la funzione amministrativa si fa per lo più tramite a i regolatori dell’autorità quindi è una funzione che tende a stabilizzare il mercato stende a garantire come diceva il professor malinconico quella parità delle armi degli attori guardando quindi a un modello quasi processuale potremmo dire del del mercato che d’altra parte non è fenomeno economico ma è noto come diceva irti e un fenomeno di creazione regolamentazione regolamentazione giuridica in questo quindi il compito del giudice amministrativo è fondamentale perché diventa effettivamente colui che verifica che l’arbitro i regolatori in questo nuovo assetto che i rapporti tra lo stato e le solo mia abbia effettivamente allestito un sistema adeguate si garantisca per l’appunto quella stabilità delle aspettative a cui facevo riferimento citando quelle senza esperienza politica a questo punto di vista certo la formazione giudice amministrativo è diversa rispetto al giudice amministrativo classico come lo si immagina come si può immaginare non si confronta solo con i vizi del provvedimento ma va a guardare quella che sono anche ora che anche l’attendibilità delle soluzioni soluzioni tecniche adottate dall’autorità nel farlo certo ha bisogno di competenze anche di natura economica ma da questo punto di vista io condivido quello che è il giudizio espresso dal professor man iconico ormai il giudice amministrativo ha dei poteri istruttori che consentono anche di portare dentro il processo quelle che sono le cognizioni tecniche al fine poi di verificare che la soluzione adottata sia effettivamente funzionale quelli che sono gli obiettivi che l’autorità voleva perseguire non solo competenze economiche perché per esempio le citava la mia esperienza che quella dell’autorità dell’energia il giudice amministrativo deve essere né avere anche le competenze diciamo tipo matematico perché molto spesso questi provvedimenti soprattutto in materie tecniche si basano su algoritmi su modelli matematici io ho avuto un contenzioso molto rilevante è quello del dispacciamento dove era da verificare in sostanza la comunità di una formula di un algoritmo utilizzato per comprendere se l’operatore fosse stato meno dirigente sul mercato quindi sicuramente oggi c’è questo questo ampliamento diciamo delle materie e che fanno parte se la bagaglio del giudice amministrativo ma credo che lo strumento processuale anche attraverso il ricorso alle verificazioni ma anche alle gpu garantisca di dare delle risposte aderenti è quella che a questa mente a quello che il bisogno di giustizia quindi quella esigenza finale di abilità e stabilizzazione delle aspettative degli operatori del mercato.
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