In questa puntata di Doppio Binario si è parlato di un’importante sentenza della Cassazione sugli interessi anti-usura e sugli effetti su banche e consumatori, quali sono gli strumenti che il legislatore ha messo in atto proprio per la lotta all’usura ma anche come viene affrontato questo tema in ambito bancario e quali sono gli strumenti che vengono messi in atto. Se ne è discusso con l’avvocato Danilo Lombardo, founder dello Studio Legale Lombardo e con il dottor Davide Michele Chiarlo, Chief Compliance Officer Santander Consumer Bank.
Dal punto di vista giurisprudenziale quali sono i due orientamenti contrapposti che la Cassazione mette in evidenza nella sentenza anti usura?
Danilo Lombardo. Negli ultimi anni è tornato di gran moda il tema dell’usura che si è andato ad aggiungere ad altre tematiche che normalmente affollavano i tribunali e che riguardavano questioni legate all’anatocismo. Con la famosa sentenza 507 della Cassazione si è riaperto un contenzioso sterminato, che fortunatamente si spera sia stato risolto con le sezioni unite dello scorso luglio in cui la Cassazione ha preso definitivamente posizione su quello che è un tema assolutamente rimasto controverso nell’ambito tanto della giurisprudenza quanto degli operatori del diritto e che riguardava la riconducibilità anche agli interessi moratori della normativa antiusura prevista dall’ordinamento italiano. Questo perché mentre era pacifico che le norme anti usura, mi riferisco all’articolo 1815 del codice civile, mi riferisco all’articolo 644 del codice penale, mi riferisco alla successiva legge 108 del ‘96 si riferissero pacificamente alla pattuizione di interessi corrispettivi, non era altrettanto pacifico ed anzi era assolutamente dibattuto se questa disciplina si potesse estendere anche agli interessi di mora. Sul tema vi erano due tesi contrapposte: una ovviamente la riconducibilità degli interessi di mora alla normativa chiusura, aveva delle implicazioni molto più stringenti e molto più severe perché le conseguenze derivanti dalla usurarietà di un tasso sono certamente più rilevanti sul piano negoziale rispetto alle conseguenze che possono essere in generali previsti dal codice civile.
Il campo era diviso tra i sostenitori di una tesi restrittiva che quindi tendevano ad escludere l’interesse di mora dall’ambito di applicazione della normativa antiusura e invece i sostenitori i giuristi e forse anche la maggior parte della giurisprudenza che rileggeva in maniera estensiva questa normativa, andando a ricomprendere anche gli interessi di mora su cosa sostanzialmente si basavano queste due opposte tesi e su cosa poi vedremo la cassazione ha definitivamente messo un punto. La tesi restrittiva faceva leva fondamentalmente su tre argomenti che potremmo ritenere decisivi innanzitutto un argomento letterale, quindi facendo riferimento espresso tanto all’articolo 1815 nel primo e nel secondo comma quanto all’articolo 644 del codice penale, quanta la successiva legge di interpretazione autentica, si rilevava come la locuzione degli interessi e fosse ristretta solamente agli interessi promessi offerti come corrispettivo e quindi sulla base di questo argomento letterale poi ulteriormente suffragato anche nel 2008 in tema di commissione di massimo scoperto, anche in quel caso quindi si restringeva diciamo l’esame e la rilevanza di alcune voci soltanto laddove fossero il corrispettivo dell’erogazione del prestito. Sulla base di questo argomento quindi, si tendeva escludere gli interessi di mora in quanto gli interessi di mora per loro stessa definizione non rappresentano un corrispettivo, ma rappresentano una sanzione per inadempimento. Sempre i sostenitori della tesi restrittiva andavano poi a concentrarsi su un altro aspetto che ho appena detto da ultimo, ovvero sulla funzione che tanto gli interessi corrispettivi quanto gli interessi di mora assolvono in concreto nel nostro ordinamento. Da una parte vi sono gli interessi corrispettivi che rappresentano la remunerazione del costo del denaro e che si vanno a inserire in un piano d’ammortamento quindi in un progetto in cui il finanziatore conosce a monte l’importo non soltanto chiaramente della somma erogata in finanziamento, ma anche il corrispettivo che gli verrà riconosciuto il finanziamento erogato. Dall’altra parte gli interessi di mora assolvono una funzione completamente diversa, difatti come dicevo poc’anzi non rappresentano una remunerazione del capitale, ma intervengono in una fase patologica. Intervengono quando il mutuatario venendo meno all’obbligo di pagare nei termini previsti una rata del mutuo, si trovava a dover risarcire il creditore quindi nel caso specifico la banca del ritardato pagamento e quindi sempre secondo questa corrente di pensiero tanto il giurisprudenza quanto in dottrina gli interessi di mora rappresentavano un risarcimento forfettario del danno. Altro argomento che militava anche in basso in maniera abbastanza decisiva, per l’esclusione degli interessi di mora, dall’applicazione della disciplina delle norme anti usura. L’altro argomento era rappresentato dalla esclusione degli interessi di mora dalle voci di computo, che trimestralmente i decreti ministeriali esaminavano per individuare il tasso effettivo globale , ovvero, sia il costo praticato su piazza da parte degli operatori finanziari nelle diverse operazioni di finanziamento. Questo chiaramente comportava che ci fosse una volontà specifica che esclude gli interessi di mora da questa rilevazione trimestrale, quindi dal novero di quelle voci che invece trimestralmente dovevano essere rilevate per individuare il tasso effettivo globale medio, è che questa esclusione fosse giustificata da una volontà determinata, di escludere le operazioni anomale da questo conteggio e quindi dalla volontà chiara di escludere anche l’interesse di mora dalla disciplina anti usura. Questo determinava che quando gli interessi di mora fossero considerati particolarmente elevati, il soggetto finanziato poteva fare appello alle norme generali previste dal nostro codice civile. Come dicevo poc’anzi, l’interesse di mora rappresentava un risarcimento predeterminato e forfettario di un inadempimento di una obbligazione pecuniaria. Secondo questa corrente di pensiero poteva essere per analogia assimilato alla clausola penale quindi il rimedio previsto dall’ordinamento per ipotesi fatte, era rappresentata dalla possibilità per il giudice di ridurre la clausola penale.
Voi come istituzione bancaria, come vi muovete in questo campo e quali sono gli strumenti che utilizzate?
Davide Michele Chiarlo. Il tema dell’usura sicuramente è un tema molto caro al sistema bancario, in ambito bancario e non solo, chiaramente il rispetto delle norme è un presupposto fondamentale per la creazione di valore nel medio e lungo periodo, è anche quindi la definizione di sistemi di controllo interno è lo strumento attraverso il quale poter generare valore e garantire una sana e prudente gestione e imprescindibile. Per un tema così delicato qual è la disciplina sull’usura, debba essere affrontato facendo ricorso a un approccio olistico basato sul rischio. Prima di tutto definire quali sono le circostanze nelle quali potenzialmente si concretizza al reato e poi capire e successivamente individuare anche i processi e le aree aziendali nelle quali tali circostanze possono realizzarsi appunto per cercare di individuare le azioni di mitigazione del rischio di commissione del reato.
Prima ancora però di definire il sistema dei controlli interni in banca è assolutamente importante riconoscere l’importanza culturale che deve essere a tutti i livelli aziendali garantita nel rispetto della disciplina sull’usura. La diffusione di tale cultura deve avvenire sicuramente attraverso la definizione di un impianto normativo interno caratterizzato da regole chiare, formalizzate per esempio nella determinazione delle condizioni finanziarie applicate alla clientela nonché anche da processi che però limitino l’autonomia nell’applicazione delle condizioni finanziarie. Importante anche la regola base, la segregazione dei compiti la segregation of duty cioè il fatto che coloro che determinano le condizioni finanziarie non siano gli stessi che poi propongono le stesse condizioni alla clientela. Evidente è che una volta stabilito un impianto normativo interno, una volta che sono stabilite le procedure a cui bisogna adeguarsi, è importante stabilire un sistema di controllo interno che deve essere volto a verificare nel continuo che le politiche aziendali siano rispettate. Tendenzialmente si possono, ci possiamo affidare a verifiche ex ante che sono volte a garantire che le condizioni finanziarie applicate alla clientela e che il processo di approvazione di tali condizioni siano basati sulle risultanze di tali controlli ex ante, verifiche automatiche delle condizioni finanziarie applicate alla clientela comparandole condizioni stesse con i tassi soglia stabiliti trimestralmente e anche verifica ex post chiaramente con una periodicità più dilatata rispetto alle verifiche che ho detto sopra però volte ad analizzare la produzione della banca e ad individuare eventuali anomalie e anche individuare eventuali miglioramenti nei processi aziendali. Altrettanto importante pensare alla gestione al monitoraggio dei reclami anche ricevuti dalla clientela che consentono di individuare i rischi potenziali e soprattutto consentono di comprendere proattivamente se il disegno dei processi aziendali, il sistema dei controlli interni è in grado di soddisfare le esigenze della clientela e di rispettare soprattutto la disciplina sull’usura.
Permettetemi di aggiungere e chiudo anche che non possiamo non confrontarci con la realtà dei fatti e con la grande sfida che la digital trasformation sta offrendo al sistema bancario non soltanto italiano ma anche europeo. Chiaramente è una sfida che coinvolge tutti i processi aziendali: dai processi di business, ai processi di supporto e anche i processi di controllo. Può essere pertanto utile e dal mio punto di vista imprescindibile rinnovare il sistema dei controlli interni affidandoli sempre più ai grandi vantaggi offerti è più che altro promessi attualmente dall’intelligenza artificiale che soprattutto nei casi in cui la tolleranza al rischio deve essere zero o perlomeno il più basso possibile come nel caso dell’usura consentono di supportare le attività di verifiche grazie alla grande capacità di elaborazione dei dati che hanno le intelligenze artificiali e anche di ampliare il perimetro delle verifiche garantendo quindi un sistema di controllo real time puntuale.
Restando nell’ambito della sentenza, come si è risolto il conflitto dei due orientamenti giurisprudenziali di cui stava citando prima?
Danilo Lombardo. Come dicevo, a quell’orientamento restrittivo si contrappone chiaramente un orientamento di segno completamente opposto che invece sconfessa tutte quelle argomentazioni e le supera tendendo quelli ad estendere la disciplina anti usura anche gli interessi di mora sulla base di vari presupposti il primo fra tutti che non è vero che il dato letterale sia così inequivocabilmente chiaro nell’escludere gli interessi di mora dalla disciplina così come non è vero che gli interessi di mora non è diversa da quelli corrispettivi ma entrambi hanno una funzione remunerativa così come non diventa decisivo per poter escludere gli interessi di mora dall’ambito di applicazione della disciplina. In chiusura il fatto che gli stessi non vengano rilevati trimestralmente ai fini del calcolo del tasso effettivo globale medio e sulla base sulla scorta di questi ragionamenti sulla scorta quindi del superamento della tesi proposte da chi voleva escludere gli interessi di mora. Questa corrente di pensiero, questi giuristi concludono invece per l’estensione dell’ambito di applicazione la disciplina con tutto ciò che concerne quindi in particolar modo con l’applicazione dell’articolo. Se parlo ovviamente sotto il profilo civilistico dell’articolo 1815 secondo comma che letteralmente prevede che laddove vi siano degli interessi che superano la soglia di usura e che quindi nel caso di specie potrebbero essere anche moratori non sono dovuti interessi e quindi il finanziato è tenuto a restituire semplicemente il capitale. La cassazione a sezioni unite sul presupposto che io condivido di dover tutelare il finanziato perché poi andando a guardare bene sia la tesi restrittiva e ancor più chiaramente la tesi estensiva entrambe a pronto ad una tutela per il finanziato sulla base di questo principio, la cassazione aderisce alla tesi estensiva ritenendo seppur ovviamente poi con delle conseguenze che saranno, che potrebbero essere discutibili. Gli interessi di mora ricadono nell’ambito di applicazione della disciplina d’usura e questo chiaramente con tutto quello che comporta. La cassazione principalmente arriva a questa conclusione per approntare un sistema di garanzie maggiormente efficiente nei confronti del finanziato non ritenendo che la riduzione ex articolo 1384 del penale potesse essere sufficiente a garantire nell’ambito di una operazione di finanziamento il soggetto che riceveva il finanziamento quindi conclude per la completa estensione di tutto il corpo di norme previsto dall’ordinamento in materia di usura anche agli interessi di mora e poi questo chiaramente avrà tutta una serie di conseguenze.
Chi è esposto al debito?
Davide Michele Chiarlo. La pronuncia delle sezioni unite della cassazione come commentata dall’avvocato poco fa, è sicuramente un cambio di passo nella protezione del consumatore perché ha il chiaro obiettivo di tutelare gli interessi collettivi dei consumatori rispetto invece ad una tutela che prima era magari esclusivamente individuale solo a favore di coloro che potevano ottenere delle pronunce favorevoli nelle liti avente ad oggetto la disciplina sull’usura. Dall’inizio del 2007 2008 cioè dall’inizio della crisi gli strumenti a tutela del consumatore si sono moltiplicati. La regolamentazione allo stesso sistema bancario ha individuato strumenti di tutela come per esempio la disciplina sugli uffici reclami degli intermediari oppure la disciplina sugli strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie per esempio in ambito bancario, l’ambito bancario finanziario però primo elemento di garanzia nella protezione del consumatore è senz’altro la trasparenza nel rapporto banca cliente non solo nel momento genetico cioè nel momento in cui si instaura rapporto con il cliente ma anche chiaramente nel continuo attraverso una comunicazione che deve essere chiara cioè in modo tale che il cliente possa comprendere quali sono le caratteristiche, quali sono i rischi dei prodotti bancari a cui si affaccia e anche in questo caso non vorrei ripetermi la protezione del consumatore si basa su una forte cultura aziendale. Importanti pertanto la definizione di regole di condotta che vi devono essere distribuite alle reti di vendita che offrono i prodotti bancari in modo tale che mitigano rischio di un’offerta non allineata alle esigenze della clientela. La protezione del consumatore avviene anche con efficienti ed efficaci sistemi di processi di post vendita. Sono i processi che devono essere necessariamente più tailor made quindi più customer centric quindi più concentrati sul consumatore volte a capire quali sono le esigenze del consumatore e volti chiaramente anche a soddisfarli. Come dicevo prima la gestione efficiente anche dei reclami e non dimentichiamo delle lamentele vocali quanti clienti chiamano la banca per lamentare per un efficienza o comunque per chiedere chiarimenti. Sono importanti non necessariamente devono essere lamentele scritte, lamentele che devono essere gestite da parte della banca, da non dimenticare e chiudo che importantissimo le iniziative che settore bancario deve individuare per quanto riguarda l’educazione finanziaria dei consumatori perché permette una maggiore comprensibilità dei prodotti bancari anche una migliore programmazione per il consumatore e utilizzo delle proprie risorse personali e finanziari chiaramente un aspetto importantissimo specialmente in questo momento di forte disagio economico e anche sociale chiaramente. Purtroppo in Italia abbiamo solo il 30% degli individui dotato di alfabetizzazione finanziaria, di conseguenza più alti livelli di cultura finanziaria dei cittadini una loro maggiore consapevolezza nella gestione delle disponibilità, la capacità di pianificare le proprie risorse sicuramente offre una maggiore protezione del consumatore, aumenta la qualità delle relazioni tra la banca e il cliente ed è soprattutto un presidio di stabilità per le banche. Impegno che le banche devono assolutamente assumere con un forte senso di responsabilità.
Nella seconda parte di Doppio Binario, ospiti Danilo Lombardo, founder dello Studio Legale Lombardo e Fabrizio Negri, Amministratore Delegato di Cerved Rating Agency.
Qual è la ratio alla base della decisione della suprema corte?
Danilo Lombardo. Le sezioni unite hanno nell’affrontare la tematica circa la rilevanza degli interessi di mora ai fini dell’usura sono partite da un presupposto ovvero sia che la legge 108 del ‘96 era stata approvata con la precisa finalità di tutelare al massimo non soltanto il mercato ma anche il soggetto finanziato quindi partendo da questo presupposto e con questa finalità hanno ritenuto che non potesse essere sufficiente tutelare il finanziato attraverso il meccanismo di quegli articoli 1382 1384 del codice civile, che prevede una semplice riduzione degli interessi rimessa la volontà di un giudice, e hanno ritenuto invece di estendere anche agli interessi di mora a tutto l’impianto normativo predisposto dal legislatore per sanzionare i fenomeni di usura.
Questo chiaramente porta con sé tutta una serie di problematiche anche di carattere pratico perché se da un lato diciamo l’affermazione di principio è correttissima poi dall’altro si devono individuare dei parametri oggettivi per poter capire quando un tasso di interesse nel caso specifico il tasso di mora applicato dal soggetto finanziatore, sia effettivamente un tasso che supera la soglia e che cosa comporta il superamento di questa soglia. Ora il problema più grande è che era già stato oggetto di grande dibattito anche nelle corti di merito, era rappresentato dal fatto che trimestralmente nelle valutazioni che faceva il ministero attraverso i decreti ministeriali, l’interesse di mora non fosse considerato quale voce di costo ai fini del calcolo del tasso effettivo globale medio, ma che invece venisse semplicemente rilevata la maggiorazione che tutti gli istituti di credito praticavano su piazza dell’interesse dimora rispetto all’interesse corrispettivo. La cassazione finalmente per noi operatori del diritto, ha finalmente stabilito che la soglia di usura a cui rapportare il tasso di mora è la soglia individuata per i tassi corrispettivi maggiorata di 1,9 nel caso del mutuo, di 4 punti nel caso del leasing ed i tre punti nel caso degli altri prestiti. Ha di fatto finalmente chiarito qual è il criterio per individuare la soglia e rispetto a quale parametro oggettivo il giudice nel caso specifico è tenuto a valutare la dominata della causa. Ultimo aspetto è quello legato alle conseguenze dell’eventuale verifica di un superamento della soglia nel caso di specie l’articolo di riferimento nel 1815 secondo comma che stabilisce che quando vi sia un fenomeno usurario non siano dovuti interessi. Questa era un’ interpretazione abbastanza contrastata in giurisprudenza. La cassazione a sezioni unite ha detto sì è vero si applica l’articolo 1815 secondo comma, ma noi dobbiamo dare un’interpretazione conservativa ovvero laddove si dovesse rilevare rispetto agli interessi di mora un superamento del tasso soglia, non è vero che non saranno dovuti interessi ma non saranno dovuti quegli interessi di mora che saranno sostituiti dai minori interessi corrispettivi previsti in contratto. Di fatto ha dato una soluzione pratica anche a tutti quanti i consulenti per l’ipotesi in cui si dovesse rilevare un superamento della soglia d’usura.
Come è possibile contemperare rischi e tutele per la parte che richiede un finanziamento e per l’istituto che effettivamente lo eroga?
Fabrizio Negri. Quando si entra in quella materia così complicata dell’usura poi è anche difficile un pò perdersi. Una delle funzioni del rating del credito nello specifico, è proprio quello di consentire al soggetto prenditore dei fondi al soggetto che invece quei fondi li concede di avere a riferimento una valutazione che è terza, una valutazione indipendente una valutazione oggettiva e la nostra attività come agenzie di rating è come noto è regolata in ottemperanza a un regolamento che il 1060 del 2009. Chi come noi, emette giudizi di rating, quindi giudizi sulla solvibilità creditizia nel caso di specie di una impresa lo può fare solo dopo aver dimostrato al regolatore europeo di avere tutte le caratteristiche e l’organizzazione tutti i presidi che sono necessari secondo regolamento. Questo regolamento volto ad assicurare quello che dicevo prima, oggettività e indipendenza quindi il fatto di introdurre un elemento di terziarietà rispetto al negozio che si va diciamo così a concretizzare tra il soggetto che prende i fondi, il soggetto che li eroga evidentemente da noi sul punto di vista consente una discussione più serena e più improntata a criteri di oggettività. Nella nostra attività che siamo operativi dal 2014, abbiamo assegnato oltre 600 rating alle imprese italiane e in questo contesto spesso e volentieri ci siamo trovati con dei commenti da parte i nostri clienti di soddisfazione rispetto al miglioramento del dialogo con il sistema bancario italiano.
Quali saranno le conseguenze di carattere pratico che a questa sentenza ricordiamo è della seconda metà di settembre per cui molto recente, le conseguenze che avrà su banche e consumatori?
Danilo Lombardo. Sicuramente ponendo definitivamente la parola fine alla confusione che si era generata tra gli operatori del diritto si dovrebbe arrivare a una minore litigiosità sul punto che ha caratterizzato gli ultimi dieci anni almeno della mia attività professionale dal lato della banca cioè la banca ha subito contenziosi innumerevoli, alcuni dei quali veramente peregrini sostenendo tesi veramente bizzarre e poi secondo me riporterà anche un po di equilibrio perché come vi dicevo poc’anzi il fatto che comunque siano dovuti degli interessi anche quando dovesse per ipotesi essere rilevata l’usura non è un patto per nulla da poco perché va a porre di nuovo equilibrio in un mercato che rischiava di subire una distorsione. Chi era moroso e veniva riconosciuta l’usura, si trovava a restituire il capitale quindi semplicemente la sorte senza pagare interessi e invece chi diligentemente pagava nei termini le rate di un mutuo si trovava a dover pagare il capitale e con gli interessi la cassazione ha posto un punto a questa pratica che si sta diffondendo per cui anche laddove come dicevo qualcuno è molto raro, perché poi se andiamo a vedere molto rara, ma quando anche se dovesse verificare che qualcuno paghi un interesse oltre usura, comunque sarà obbligato a pagare gli interessi corrispettivi .
Ci sono dei canali più sicuri?
Fabrizio Negri. Il fenomeno comedy che noi tutti stiamo subendo è un fenomeno che ha accelerato sostegni tipo governativo per cui le imprese hanno avuto recentemente accesso in modalità e soprattutto in dimensioni straordinarie a tutti i fondi. Penso a fondi governativi che consentono una garanzia per il soggetto bancario che eroga il prestito e una facilitazione dell’accesso da parte delle imprese. Tornando al rating una grande opportunità per le imprese italiane potrebbe essere quelle di attivarsi in un mondo quello del mercato obbligazionario che non è stato così tanto frequentato negli ultimi anni dai Paesi che noi come Italia pesiamo l’11% del PIL europeo. Il nostro mercato borsistico vale più o meno 6% il nostro mercato obbligazionario vale poco meno del 6%. Se vogliamo vederla in positivo abbiamo cinque punti percentuali da recuperare rispetto alla dimensione del nostro paese cioè noi abbiamo un’industria e una è un comparto dei servizi che sono in grado di rappresentare più del 10% di quello che produce l’Europa ma poi la finanza quindi non le banche la finanza producono la metà di questo potenziale. Io auspico che le imprese possano avere accesso sempre più a strumenti di debito e legati al mercato di capitali perché questo consentirebbe due cose: la prima di avere un accesso alternativo e quindi quando uno o più opportunità evidentemente anche maggiore capacità di fare debito per l’altra parte consentirebbe di accedere strumenti che hanno tempi durate diverse dal tipico finanziamento bancario. Finanziamento bancario è tipicamente lo strumento a breve termine che poi venga reiterato nel tempo e che quindi si trasformi in uno strumento a medio lungo termine. Questa è una deviazione tipicamente italiana ma quello è uno strumento a breve termine. Se io devo impiegare del denaro, investire del denaro per realizzare un embolia immobilizzazione che mi darà dei frutti fra cinque anni forse, uno strumento come prestito obbligazionario è più adeguato.
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